一、美國金融改革法案第753條有關反期貨操縱的法律修改

　　美國金融改革法案第753條在強化美國商品期貨交易委員會反期貨操縱監管權的同時，實質性地修改了《商品交易法》第6條款，增加了第6條款項的規定，寬泛地禁止基于欺詐而實施的操縱行為。CEA第6條款項規定，任何經營主體直接或間接地在與掉期、州際商品、期貨合約等交易有關的環節使用或者企圖使用操縱性、欺詐性的行為均屬非法；授權CFTC在金融改革法案頒布一年內制定相關實施細則，要求經營主體向掉期、期貨合約等交易的對手方全面披露與交易有關的信息，從而保證對方不受誤導。

　　同時，金融改革法案進一步為CEA第6條款項增設了虛假信息型操縱行為的認定規則：明知相關信息系虛假、誤導性、不準確的報告，或者不計后果地漠視相關信息屬于虛假、誤導性、不準確的報告，經營主體仍然通過傳遞或者促成傳遞此類虛假信息的手段實質性地影響州際期貨交易的價格以及市場反應并進而從事相關期貨交易的，屬于非法操縱期貨市場行為。 　　二、CFTC執行金融改革法案的具體方案

　　CFTC為了執行金融改革法案中關于期貨操縱的最新規定，完善了《反操縱建議規則》。《規則》從兩個層面貫徹了金融改革法案第753條的規定：一是根據最新的CEA第6條款項規定制定金融改革法案授權的強制性反操縱規則；二是在CFTC一般規則制定權限內對最新的CEA第6條款項規定進行解釋。

　　1.CFTC對CEA第6條款項的具體解釋

　　CEA的立法目的在于震懾與防范期貨價格操縱以及其他擾亂期貨市場秩序的行為。CFTC在早前的實踐中通常根據案件具體情況分別適用CEA原第6條款以及第9條款項等規定對期貨價格操縱提起行政處罰程序與民事訴訟程序。CEA第9條款項規定，禁止任何經營主體操縱或者意圖操縱州際商品、期貨合約等交易價格。因此，交易價格虛假性是期貨操縱核心的違法性判斷依據。

　　金融改革法案明確規定CEA第9條款項規則不受新修改的第6條款項規則影響，這兩項法律內容均屬于反操縱規則。CEA第6條款項規則的區別性特征在于其禁止范圍并不局限于價格操縱，而是概括性地禁止期貨交易中的操縱性、欺詐性手段。由于《證券交易法》第10條款的立法要旨解釋為禁止所有通過人為影響證券市場誤導投資者的行為，CFTC建議將CEA第6條款項規則解釋為寬泛性、包容性、救濟性條款，其禁止范圍涵蓋所有意圖侵犯期貨交易秩序、削弱期貨市場完整性的行為。

　　期貨操縱故意是行為人欺騙市場投資者、操控相關價格運行的罪惡意向，是一種包含不計后果在內的欺詐性內容，過失與嚴重過失均不能構成操縱故意。特定的違法性認識并不是期貨操縱的故意內容，但必須證明行為人對涉嫌期貨操縱行為的概括認識。美國聯邦巡回法院在解釋《證券交易法》第10條款以及美國證券交易委員會規則10b-5過程中就證券操縱故意形成的判例，對于期貨操縱故意有重要的指導價值。但是，CFTC認為很難針對操縱故意問題制定一個統一的認定標準，操縱故意的判斷必須結合每一個案件的事實與具體情況。

　　CEA第6條款項增設了虛假信息型期貨操縱違法類型，《規則》規定，行為人虛假陳述或隱瞞的信息只有在達到重要性標準時才構成期貨操縱。審查信息是否滿足重要性的要求，需要根據客觀標準精確地估算一個理性投資者在當時情況下基于相關信息所能做出的合理推論，進而根據個案特征評價該推論對理性投資者的影響及其與其他期貨信息組合的互動性作用。《規則》將不作為也列為虛假信息型操縱的一種行為模式，因此，如果根據理性投資者標準判斷，相關未經披露且應當披露的信息對于相關期貨市場的信息體系及其對應的價格變動具有重要影響的，同樣可以認定違規不披露相關重要信息的行為構成期貨操縱。 　　2.CFTC對CEA第6條款項的具體解釋

　　金融改革法案修訂后的CEA第6條款項規定了禁止期貨操縱行為的兜底條款。《規則》建議，仍以價格操縱判斷規則為核心解釋掉期、遠期合約、商品期貨等交易中任何形式的價格操縱，禁止非法干擾期貨市場供求關系的行為。反期貨操縱稽查的核心在于發現涉案行為是否故意形成歪曲基本供求關系的期貨交易價格。

　　美國聯邦法院系統的期貨操縱判例實踐總結出了一套構成價格操縱的分析性框架：涉案的行為主體有影響期貨價格的能力；該行為主體具有影響期貨價格的特定故意；相關期貨交易品種形成人為價格；人為價格由該行為主體引發。對此，CFTC指出，人為價格是構成期貨價格操縱行為的核心要素，但復雜的經濟學分析并非證明人為價格的必要途徑，執法部門可以通過一系列的涉案行為對人為價格進行推定。判斷人為價格的關鍵在于審查影響期貨市場供求關系的正常壓力體系中的異化價格因素或者非理性定價因素。價格操縱的分析焦點并不在于最終的價格，而應當是期貨價格變動因素的性質。因此，CFTC認為，在部分價格操縱案件中，有必要通過深入的經濟學分析判斷是否存在人為價格，但是，期貨價格非法影響同樣也可以在不借助經濟學專家論證的情況下通過行為性質與案件綜合事實加以推定。 　　三、美國金融改革法案對我國期貨監管政策優化的啟示

　　在我國期貨市場快速發展的背景下，有必要準確分析美國關于期貨操縱法律監管的特點，并與我國市場情況進行充分比較，在互動性的思考中研析我國關于期貨操縱監管的缺陷，把握此類期貨監管法律實踐的發展脈動，促進監管政策優化。

　　1.拓展期貨操縱的監管范圍

　　在期貨操縱案件中，通過歷史性的數據分析與經濟學論證解釋人為價格存在與否，實際上幾乎無法證明期貨價格的人為操控性。通過統計學與經濟學專業技術而形成的專家鑒定報告一直被認為是期貨操縱案件中的關鍵性證據，這在很大程度上虛化了期貨操縱司法判斷規則的重要性。期貨操縱始終是法律判斷問題，金融技術分析不應當替代法律技術判斷。實際上，期貨產品定價機制決定了期貨價格綜合了與供求關系有關的所有市場信息，信息充分地消化于所有市場參與者的行為以及互動關系之中，導致難以僅僅憑借統計與經濟分析收集、整合所有期貨操縱案件中的所謂人為價格因素。

　　基于此，金融改革法案突破傳統期貨操縱法律判斷集中體現在新設的CEA第6條款項，該項規定超越了傳統期貨價格操縱判斷的規范局限，擺脫了人為價格理論的桎梏，對于實質性地提升查處期貨操縱行為的效果與效率而言，具有重要的意義。

　　我國《期貨交易管理條例》完全以禁止價格操縱為核心建構期貨操縱監管規范體系。刑法修正案對期貨操縱犯罪進行了修訂，將罪名修訂為操縱證券、期貨市場罪，形成了以價量操縱為核心的期貨操縱犯罪認定規范體系。2010年，最高人民檢察院、公安部出臺《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》，其中第三十九條關于操縱期貨刑事案件的立案標準，完全以機械化的持倉量、交易量標準替代法律分析標準，勢必造成刑法設置的操縱期貨市場罪不具有可操作性。司法實踐中鮮有操縱期貨市場罪適用的事實，客觀上也證明了以價格為核心的統計與經濟分析模式，只能成為判斷期貨操縱行為性質的一種分析視角。

　　同時，《追訴標準二》列舉了四種具體的期貨操縱形式：持倉過量、對敲、洗售、虛假申報，這些在期貨實務中屬于相對低端的操縱模式，其行為的操縱性質在法律判斷上沒有爭議，相關操縱事實的證據獲取完全能夠由期貨交易所、期貨公司予以固定。刑法以及司法解釋單純規定傳統的期貨操縱模式而沒有對金融創新過程中形成的全新操縱行為進行具體規定，勢必造成反期貨操縱監管無法應對現實挑戰。因此，我國反期貨操縱法律實踐有必要借鑒美國金融改革法案的合理內核，制定禁止利用未公開信息、虛假信息、程序化交易技術、龐大資金支持等所形成的不對等優勢謀取欺詐性、操縱性利益的原則性規定。 　　

    2.建構預防性與懲罰性并重的反期貨操縱政策定位

　　美國金融改革法案增設期貨操縱原則性規定與虛假信息型操縱、保留期貨價格操縱規定，針對期貨市場中的操縱行為建構了相對寬泛的懲罰性法律規范體系，加之原有的持倉量限制、準入條件限制、交易所緊急介入等預防性法律規范體系，形成了懲防兼備的期貨操縱法律監管框架。

　　對比分析我國反期貨操縱監管規范體系就會發現，我國監管實踐極為重視預防性規范的建構與完善。然而，在懲罰性監管層面，刑法對操縱期貨市場罪設置了相當嚴格的構成要件限制，造成刑事司法實踐難以通過適用操縱期貨市場罪進行事后責任追究。我國反期貨操縱規范體系重預防輕懲罰的基礎定位，實際上并不契合期貨市場對監管措施特有的合效率性要求。

　　投機者是傳統期貨市場最富效率的風險承擔主體與流動性來源。但是，嚴格的持倉量規定、大戶報告等制度限制了風險承擔者參與交易的深度與廣度，導致期貨市場風險承擔與流動性不充分。投機者是獨立探索期貨產品供求關系的基本群體，投機交易促使期貨價格沿著獨立信息所指向的位置運行。商品期貨市場上的制造、倉儲、消費環節以及金融期貨市場上的套保者與投資者都依賴經過充分競爭的價格指導其交易策略，故期貨價格所包含的信息含量越豐富，價格的指導性就越強。但是，嚴格的期貨操縱預防性措施實質性地降低了期貨市場的信息流轉。因此，單一化與能動性較強的期貨操縱預防性監管措施導致風險承擔、流動性以及信息傳遞的不充分，降低了期貨市場優化資源配置的效率，弱化了期貨交易所的競爭能力。

　　適度放寬期貨操縱懲罰性規范的標準更能適應提升監管效率的價值目標。有必要在適度放寬持倉量限制、大戶報告標準、風險控制指標等期貨操縱預防性監管措施的基礎上，強化事后監管的執行力度，通過具有權威性的執法與司法，對操縱期貨違法犯罪行為進行震懾，使刑法操縱期貨市場犯罪從虛置狀態轉變為實用性規范。這不僅有利于防止過于嚴苛的單一化預防性監管措施限制期貨市場優化資源配置功能的發揮，而且能夠提升震懾期貨操縱行為的效率。 　　

    3.強化反期貨操縱法律監管的針對性

　　從美國金融改革法案對CEA的修改內容以及CFTC制定的反期貨操縱規則來看，期貨操縱的監管規范明顯滯后于反證券操縱規則，且絕大部分反期貨操縱的監管思路照搬證券法律實踐中的執法與司法標準。我國存在相似的情況，刑法證券犯罪的立法設計采用證券與期貨犯罪構成混同設計的立法技術，沒有針對期貨交易的特點設置專門的刑法規范，操縱金融市場類的犯罪側重打擊證券領域犯罪而忽略期貨犯罪的偏向性規制現狀短時間內難以改觀。綜觀美國與我國的反期貨操縱監管立法、執法、司法實踐，均不同程度地凸顯出偏向性規制的特點，即證券領域反操縱法律嚴密、立法技術發達、司法實務較為成熟，期貨以及金融衍生品領域反操縱法治發達程度相對滯后。

　　從期貨保證金交易的杠桿屬性出發，完全可以推論期貨市場操縱的破壞性遠甚于證券操縱，期貨領域的操縱行為理應成為金融市場操縱類犯罪法律規范懲治的核心甚至是主要對象。在司法上，期貨交易環節理應成為反市場操縱的重點規制領域。有必要在監管規則的制定上彰顯期貨及金融衍生品交易環節中操縱行為的特質，提升反期貨操縱的監管技術。在不斷積累反期貨操縱行政執法與刑事司法實踐經驗的基礎上，可以進一步在刑事立法上進行改革與突破，將證券操縱犯罪與期貨操縱犯罪分離，獨立設置操縱期貨市場罪。自成體系的操縱期貨市場罪的構成要件對期貨操縱違規行為能夠進行有針對性的法律評價，設置獨立的操縱期貨市場罪可以為系統性懲治證券、期貨以及金融衍生品市場中的操縱行為提供更完備的規范依據，可以以此為契機，著重在期貨領域實現反期貨操縱司法實踐的突破。 　　

    4.填補反衍生品操縱監管空白

　　美國金融改革法案對衍生品反操縱監管設置了全面的配套制度，嚴格規范了場外衍生品交易做市商管理、注冊登記、資本金條件、成交量限制、主要交易者報告、金融賬簿保管等重大卻一直處于法律空白狀態的事項。由于我國衍生品交易市場發展滯后，客觀上造成立法機關在技術上難以評價衍生品市場中操縱行為的表現形式以及社會危害性，從而無法評估期貨及衍生品交易環節操縱行為犯罪化的必要性。衍生品交易實踐經驗的匱乏也決定了金融犯罪刑法理論對衍生品市場中操縱行為違法性與入罪必要性分析的研究處于空白狀態。

　　筆者認為，通過大力發展場內衍生品市場服務于基礎產品市場是未來金融發展的主導性趨勢。國外有關衍生品交易的定量研究表明：經過衍生品市場公開數據的分析，部分投資銀行、基金公司等金融機構中的核心業務管理人員存在利用信息優勢控制衍生品交易謀取巨額利潤的嫌疑；衍生品市場高杠桿性交易的放大效應與信息披露規范力度的差強人意，導致市場操縱行為對金融市誠理配置資本功能造成的破壞更大，也更難被監管部門發現。可行的應對策略應當是：通過金融監管機構大膽行使自由裁量權，在擴張性解釋的基礎上，根據內線交易刑事責任條款起訴對沖基金、證券公司中利用未公開信息從事衍生品交易的違法犯罪行為，同時，積極向立法機構提出建議，針對衍生品領域未公開信息交易行為制定明確的刑事責任法律條款。

　　我國反期貨操縱監管實踐應當對衍生品市場中的違規行為形成靈活的反應機制。在今后期貨操縱違法犯罪的規范修訂與增補過程中，明確操縱衍生品市場行為的違法性與犯罪性，及時將衍生品交易中的操縱行為納入監管范圍，為衍生品市場的公平交易提供充分的法律保障，順應證券、期貨及其相關衍生品市場操縱行為的系統性規制與平衡性懲處的趨勢。