上訴人（原審被告）：日本國日歐集裝箱運輸公司。
法定代表人：宮本敬，董事長。
委托代理人：森山三郎，日歐集裝箱運輸公司涉外部部長。
委托代理人：魏友宏，上海市第四律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：福建省寧德地區經濟技術協作公司。
法定代表人：金輝，經理。
委托代理人：李偉民、郭國訂，福建省東方律師事務所律師。
原審第三人：福建省福安縣企業供銷公司。
法定代表人：王譚生，經理。
委托代理人：林文慶，福建省福安縣第二律師事務所律師。
委托代理人：尚偉興，上海市虹口區第二律師事務所律師。

上訴人日本國日歐集裝箱運輸公司因被上訴人福建省寧德地區經濟技術協作公司訴其預借提單侵權損害賠償糾紛一案，不服中華人民共和國上海海事法院１９８８年１０月２４日（８６）滬海法商字第１３號民事判決，向上海市高級人民法院提起上訴。該院依法組成合議庭，經公開審理，查明：

１９８５年３月２９日，被上訴人福建省寧德地區經濟技術協作公司作為買方，通過福建省富興工業進出口公司，與日本國三明通商株式會社簽訂了進口日產東芝牌ＲＡＣ－３０ＪＥ型窗式空調機３０００臺的買賣合同。合同約定：價格條件為成本加運費，到達港為福州，總計１６９５０萬日元；賣方應于１９８５年６月３０日前和７月３０日前各交貨１５００臺；付款條件是買方于接到賣方出口許可證號碼和裝船的電報通知后，在貨物裝船前３０天期間，由中國銀行福州分行開立不可撤銷的，以賣方為受益人的即期信用證。賣方憑合同規定的各項單據，按信用證規定轉開證行議付貨款，信用證有效期延至裝船后１５天。付款單據中包括已裝船的空白背書，空白抬頭、清潔無疵的提單。

依據上述合同，日本國三明通商株式會社與上訴人辦理搬運事宜。上訴人于１９８５年６月３０日向托運人三明通商株式會社簽發了ＷＯ１５ＣＯ９０號聯運提單。該提單項下的１４９６臺空調機。于同年７月１日晨日本橫濱港裝船。被上訴人收貨后與先期收到的４臺樣機一并進行銷售。

１９８５年７月２２日、２３日，上訴人在日本橫濱大黑碼頭的集裝箱堆集場地收取了三明通商株式會社托運的１５００臺空調機。上訴人在辦理封箱，通關手續后，于７月２５日在日本東京向托運人簽發了ＷＯ１５ＣＯ９７號聯運提單，該提單載明承運人為日歐集裝箱運輸公司，承運船舶為福建省輪船公司所屬的“大倉山”輪，啟運港為日本橫濱的集裝箱堆集場地。到達港為中國福州的集裝箱堆集場地。上訴人在該提單“ＰＬＡＣＥＡＮＤ
ＤＡＴＥ ＯＦ
ＩＳＳＵＥ”（簽署的時間和地點）欄內簽署了“日本東京１９８５年７月２５日”，又在“ＴＨＩＳ
ＩＳ ＳＨＩＰＰＥＤ ＯＮ
ＢＯＡＲＤＢ／Ｌ ＷＨＥＮ ＶＡＬＩＤＡＴＥＤ”
（本提單生效后為裝船提單）欄內簽署了“１９８５年７月２５日”。１９８５年８月２０日，“大倉山”輪在日本橫濱大黑碼頭裝載ＷＯ１５ＣＯ９７號提單項下的貨物，并于次日由福建省輪船公司在日本的代理人日立物流株式會社簽發了海運提單。該輪于８月２８日抵達福州。

在第二批空調機啟運前，被上訴人對收到的樣機只能制冷，不能制熱持有異議，多次向三明通商株式會社提出停止進口第二批空調機１５００臺的要求，但未被接受。１９８５年７月２７日，福建省富興工業進出口公司接到日本三明通商株式會社的電傳通知稱，ＷＯ１５ＣＯ９７號提單項下的１５００臺空調機已于１９８５年７月２５日付運“大倉山”輪。被上訴人獲悉后，即于同月２９日與原審第三人福建省福安縣企業供銷公司簽訂購銷合同，將ＷＯ１５ＣＯ９７號提單項下的１５００臺空調機以每臺價格人民幣２０００元售與原審第三人。該合同規定。交貨期限為同年８月２０日前；逾期交貨，供方須承擔不能交貨部分的貨物總值２０％的違約金，并且需方有權解除合同。被上訴人由于沒有收到空調機而未能如期交貨。原審第三人遂于１９８５年８月２６日通知被上訴人解除合同，并要求被上訴人按約支付違約金。事后，被上訴人即向國內數十家單位聯系此批貨物的銷售，因市場滯銷，均未成交。為減少損失，被上訴人于１９８７年２月１０日以每臺１７００港元福州的離岸價格條件，將該批貨物向香港云絲頓影音有限公司復出口。

１９８６年３月１７日，被上訴人向上海海事法院起訴，請求判令上訴人賠償因預借提單行為而造成的經濟損失，包括貨款損失及利息共計４８４６．０６萬日元，應支付給第三人的違約金人民幣６０萬元，營業利潤損失人民幣７５萬元，律師、會計師咨詢費人民幣１７０００元，以及郵電、差旅費人民幣５萬元。同年６月３０日，上訴人在答辯中提起反訴，要求被上訴人賠償租箱費１４７２８美元和般運費５７６美元。
１９８７年１１月２０日，原審法院認為第三人與原，被告之間有直接利害關系，通知第三人參加訴訟。

上海海事法院經審理認為：集裝箱運輸中的承運人在集裝箱堆集場地只能簽發待運提單，被告日歐集裝箱運輸公司卻在貨物裝船前即簽發已裝船提單，是對原告福建省寧德地區經濟技術協作公司的侵權行為，應對同此產生的后果承擔責任。同時，由于第三人在合同規定期限內未收到空調機，在依照合同規定解除了合同后，該批貨物業已發生堆存、保管費用，因此，被告要求原告賠償因拒收貨物而發生的租箱費、搬運費的反訴請求理由不足。據此，原審判決出被告向原告賠償ＷＯ１５ＣＯ９７號提單項下的貨款及因復出口的墊支費用損失３９７２．３２萬日元，貨款利息損失人民幣３４０４０１元、原告應支付第三人的違約金及利息人民幣１５８５５０元、營業利潤損失６１３３．８７萬日元；原告的其他訴訟請求不予支持、駁回被告的反訴。本訴訴訟費人民幣１６７００．１７元，由原告負擔２８８１元，被告負擔１３８１９．１７元；其他訴訟費人民幣３９５０元，反訴訴訟費１５０美元，由被告負擔。

上訴人日歐集裝箱運輸公司于１９８９年１月６日上訴稱：被上訴人福建省寧德地區經濟技術公司與日本國三明通商株式會社因空調機買賣合同發生糾紛而造成的損失，不能轉嫁于運輸承運人；上訴人收貨后簽發的提單，依照國際集裝箱運輸業務的慣例及日本國和中國對集裝箱收貨的慣常作法，是“待動提單”；上訴人在提單兩個欄目內分別簽署了日期，并不能說明該提單是“已裝船提單”，只有自貨物實際裝載、上訴人履行了承運人裝船的應盡職責后，該提單才成為“已裝船提單”；對于臺風、壓港等不可抗拒和不可預見的原因而造成裝運遲延的后果，上訴人不能承擔責任；托運人持待運提單向銀行結匯所引起被上訴人的貨款損失與上訴人無關；被上訴人明知貨物已運抵目的港而拒不提貨，責任在被上訴人，因而無權提出“營業利潤損失”的要求；被上訴人擅自削價出售貨物，其損失應自負。被上訴人的各項損失與上訴人的行為缺乏因果關系，不應向上訴人追索，原審第三人在本案中無獨立請求權，也未依附于五方當事人承擔任何義務，不具有訴訟資格；而與本案有利害關系的恰是應承擔連帶責任的實際承運人福建省輪船公司。此外，上訴人還對其反訴被駁回表示不服。

被上訴人福建省寧德地區經濟技術協作公司答辯稱：上訴人簽發的ＷＯ１５ＣＯ９７號提單是已裝船提單，構成預借提單的侵權行為，應賠償由此造成被上訴人的一切損失。

原審第三人福建省福安縣企業供銷公司答辯稱：原審法院已對被上訴人和原審第三人簽訂的合同無法履行所承擔的責任作了判決，故第三人依法享有獨立請求權。

上海市高級人民法院經審理認為：當事人雙方的民事法律關系是由海上貨物運輸合同所引起。上訴人所簽發的ＷＯ１５ＣＯ９７號提單的性質，參照１９２４年《統一提單的若干法律規定的國際公約》第三條第七款的規定，并注意到日本國１９５７年《國際海上貨物運輸法》第六條、第七條的規定，應確認為已裝船提單，銀行據此予以結匯，符合《跟單信用證統一慣例》的規定，上訴人在貨物尚未裝船前簽發已裝船提單，是預借提單的侵權行為。這一侵權行為的結果地在福州，根據《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第二十二條和中華人民共和國最高人民法院《關于設立海事法院的幾個問題的規定》第四條第二款之規定，原審法院對本案有管轄權，該批貨物由“大倉山”輪裝運是由上訴人與福建省輪船公司在日本國的代理人日立物流株式會社所確定，且上訴人并未受“大倉山”輪船東或其代理人的指示簽發ＷＯ１５ＣＯ９７號提單，故“大倉山”輪在１９８５年第１２、１３航次中雖遇有臺風、壓港以致發生遲期的情況，但不能作為上訴人實施預借提單行為的理由。因此，對上訴人提出追加福建省輪船公司為本案第三人的上訴請求不予采納，被上訴人要求三明通商株式會社終止合同未被同意并得悉上訴人已簽發ＷＯ１５ＣＯ９７號提單后，與原審第三人簽訂合同，但因上訴人早在貨物實際裝船前２０余天就簽發了提單，使被上訴人無法依照約定的日期向原審第三人交貨，從而導致原審第三人按約解除合同。其后，被上訴人在空調機已逾銷售季節、內地市場難以銷售的情況下，才不得已向香港云絲頓影音有限公司復出口。由于當時市場行情的變化，；被上訴人復出口的價格不僅未能取得原與原審第三人簽訂合同所應得的利潤，且低于買入價。上訴人８實施預借提單的行為，造成了被上訴人的經營損失，其中包括可得利潤損失、進口貨價與復出口貨價之間差額的損失，以及向原審第三人支付違約金的損失。對此，上訴人應承擔賠償責任。被上訴人與三明通商株式會社在履行合同過程中，一方雖曾有解除合同的要求，但雙方最終均依合同履行，各自亦未使對方造成經濟損失，因而不存在被上訴人將損失轉嫁于上訴人的事實。對于本案訴訟結果，福建省福安縣企業供銷公司有法律上的利害關系；原審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第四十八條的規定，將其列為本案第三人并無不當。惟原審判決在核算上訴人的賠償貨款損失中，將被上訴人進口ＷＯ１５ＣＯ９７號提單項下貨物所產生的代辦進口手續費、進口港務費、進口銀行手續費和拆箱費合計人民幣４１９５５．４６元，既納入成本又作為墊支費用，重復計算，是不合理的，應予剔除。被上訴人與原審第三人交易中的利潤應按雙方約定的貨款以人民幣計算，原審判決以被上訴人應向原審第三人交付貨物之日的日元兌換率折算成日元賠付不當，應予糾正。原審判決對被上訴人利潤損失的利息未予計算不妥，應按中國人民銀行規定的企業活期存款利率計算。鑒于在原審法院判決后，被上訴人貨款損失的銀行貸款利息繼續孽生，上訴人對此項的賠償金額應相應增加。依照《中華人民共和國經濟合同法》的有關規定，被上訴人應向原審第三人支付違約金。由于被上訴人對原審第三人違約行為是因上訴人預借提單的侵權行為所致，故上訴人對被上訴人因支付原審第三人的違約金而蒙受的損失應負賠償責任。本案標的物為通用產品，依照《中華人民共和國工礦產品購銷合同條例》的規定，被上訴人與原審第三人所訂購銷合同的違約金的幅度應是貨款總值的１％到５％，原審判定違約金為５％偏高，應改為貨款總值的３％；同時，原審法院既已對當事人一方的違約行為判令支付違約金，對該項違約金再行計息則屬不當。此外，上訴人預借提單的行為，并不必然引起集裝箱的長期堆放，上訴人就租箱費提出的反訴請求合理，應予支持。至于上訴人反訴請求由被上訴人承擔搬運費一節，因未能申請反訴理由并提供證據，故不予支持。據此，依照《中華人民共和國經濟合同法》第三十八條第一款第一項、《中華人民共和國工礦產品購銷合同條例》第三十五條第一項、《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第一百四十九條、第一百五十一條第一款第（三）項規定，并參照國際慣例，判決如下：

一、撤銷上海海事法院（８６）滬海法商字第１３號民事判決；

二、上訴人應賠償被上訴人在ＷＯ１５ＣＯ９７號提單中所載貨物的貨款損失３８０１９６１８．５日元；

三、上訴人應賠償被上訴人貨款損失的銀行貸款利息計人民幣３６２６７１．１元；

四、被上訴人應支付原審第三人違約金人民幣９萬元；

五、上訴人應賠償被上訴人所須支付原審第三人的違約金人民幣９萬元；

六、上訴人應賠償被上訴人的營業利潤及其利息損失計人民幣８１０５３８．３６元；

七、被上訴人應支付上訴人集裝箱租箱費１４７２８美元；
上述第二、三、四、五、六、七項，上訴人和被上訴人須在接到本判決書的次日起十日內履行。逾期按照《中國人民銀行結算辦法》處理。

八、本案一、二兩審案件受理費共計人民幣１３５５５．５元，由上訴人負擔人民幣１０１６６．６３元，被上訴人負擔人民幣３３８８．８７元；本案一、二兩審案件反訴受理費３２０美元，由上訴人負擔２０美元，被上訴人負擔３００美元；本案其他訴訟費人民幣６０００元由上訴人負擔。